侵权责任法律制度属于民事基本法律，是保障公民、法人的生命健康、人身自由、名誉权、隐私权、物权、知识产权等民事权益，维护经济秩序，构建和谐社会的基本规范。

    《侵权责任法》制定之前，我国医疗纠纷案件在处理中存在着二元化现象。首先是责任范围，医疗事故引起的纠纷参照国务院《医疗事故处理条例》处理，医疗事故以外的原因引起的医疗损害纠纷适用民法通则处理；其次是赔偿标准，《医疗事故处理条例》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在赔偿标准方面的规定不同，造成同等程度的损害而赔偿结果不同；最后是鉴定，既有医学会的医疗事故技术鉴定，又有面向社会的关于医疗过错的司法鉴定。

    《侵权责任法》专设“医疗损害责任”一章，目的就是统一处理医疗事故和非医疗事故的规定，消除上述二元化现象。《侵权责任法》第54条规定了过错原则，第58条规定了推定医疗机构有过错的情形，从而明确了医疗损害责任的归责原则，既充分考虑诊疗活动的未知性、特异性、专业性、探索性和经验性，保障我国医疗事业的发展，也有利于解决打医疗官司难的问题，保护患者合法权益，是十分重大的进步。可是，这并不意味着侵权责任法的制定是完美无缺的，其有些条款意义含糊，不具有可操作性，这其中就有本文将要阐述的关于“当时的医疗水平”的标准问题，下面，本文将重点论述医疗损害责任制度中“当时的医疗水平”应建立什么样的标准。

    一、法律依据

    “当时的医疗水平”词句出现在我国《侵权责任法》中，具体为第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗医务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”及第六十条第一款：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合治疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”

    这里需要说明的是，1、当时的医疗水平用于对医务人员注意义务的评价，包括对诊断义务和治疗义务两方面的评价；2、当时的医疗水平是判断医务人员诊疗行为主观过错的标准；3、在侵权责任法制定过程中，第五十七条删去了草案中的“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”的部分，这是否意味我国采用了绝对化的医疗水平论？

    在法律的制定上，第1、2点几乎没有争议；争议在第3点，究竟采取什么标准，这对患者、医务人员和医疗机构都具有十分重大的影响，直接地说，就是这几方利益的博弈，当然，还包括国家意志的参与和国家政策的考量。

    二、比较法意义上的医疗水平

    （一）美国

    毋庸置疑，美国是世界上最发达的国家之一，各个方面几乎都处于世界领先位置，在医疗水平论方面，我们也可以借鉴。在美国，关于医疗水平标准方面存在地域规则和全国标准之争。地域规则形成于19世纪80年代，目的是保护偏远的或小城的医生。在20世纪70年代，许多州转采全国标准，即医生被期待采取与该医生相同资质的、合理尽责的医务人员在同样或类似的情形下所采取的治疗方法和技能，当然，美国仍有将近21各州继续维持某种程度上的地域规则。美国许多州转采全国标准的原因有：1、严格地域规则意义上的医疗水平在某种程度上等同于医疗习惯，使得医生满足于本地的医疗习惯，严重妨碍了整个社会医疗卫生事业的发展；2、地域规则不符合美国医疗体制的变化。随着医学教育和医疗体制的发展，医学教育已走向全美标准化教育，且存在着医学继续教育体系；现代技术的发展也弥合了城市和乡村在患者治疗方面的信息鸿沟，乡村医生和城市医生在知识更新上具有同样的机会。3、医疗水平的全国标准逐渐成为美国医疗侵权诉讼的趋势之一，当地的临床医疗实践不再是一生技能、学识以及手术能力的决定因素。

    （二）日本

    由于日本没有法定的职业资格更新制度，使得医学知识的更新缺乏制度上的保障，因而产生了地域医疗水平的差距，因此，日本采用相对化的医疗水平。当然，日本在早期确实采用了绝对化的医疗水平，但是，后来的判例确立了相对化的医疗水平论，但对于墨守成规的医疗行业习惯，日本判例的主流却是持否定性的观点。

    三、我国的医疗水平论

    很多学者认为，“当时”的判断应以时间为必须考虑因素，原则上不考虑地域、医疗机构资质等因素，除非有特殊情况。全国人大常委会法工委副主任王胜明认为，地区、资质等因素是否在考虑范围内，要根据具体情况分析。全国人大常委会法工委民法室杜涛则明确表示，法律法规、行业规章制度有明确规定的基本医疗操作，不应考虑地区资质差异。

    作者认为，我国的医疗水平论应当基于这样一个基调：既能规范医务人员的诊疗行为并促进医疗卫生事业的进步，又能最大限度地保障患方的切身利益，并且符合我国医疗事业现状及发展趋势。要找到这样一个恰当的平衡点是一件十分困难的事，我们只能凭借正义的理念，尽量去接近并实现它。下面，本文将从价值基础、时间标准、地域标准、医学专业标准四个方面作具体阐述。

    （一）价值基础

    价值基础是指该条法律应该基于什么样的价值考虑，来对对象——患方群体、医务人员、医疗机构的行为进行规范，这本身应该是一个哲学问题。至于立法者如何考量，取决于这三方的价值和中国的文化、历史、传统。那这三方应如何比较大小呢？作者认为，从价值角度来看，患方群体大于医务人员，医务人员大于医疗机构。理由如下：随着人权观念、个人主义和自主原则的发展和起作用，以及随着人的知识、理念的多元化，社会人性这种东西正在觉醒并快速发展，立法者也考虑了个人利益或者叫弱势群体的问题。患方群体作为消费者，他们所要保护的是自己的人身利益，他们与医疗机构之间应该是合同关系，作为医疗机构，他们所要保护的是自己的财产利益，从这个角度看，价值大小一目了然，如果非要说医疗机构是集体——中国的医疗机构大多数是国家医疗机构，属于卫生部门下属的事业机构——应该首先保护他们的利益的话，我们似乎也无法反驳，但是，集体也不能不顾个人的切身利益，个人的组合才成为集体，关系到切身利益，首先应考虑的是个人。至于医疗机构人员与医疗机构之间，也应该是合同关系，不能等同于真正意义上的雇佣合同，由于我国这种体制，他们实质上也具有某种领导与被领导的关系，具有某种干部人事关系的性质，但是，即使如此，医务人员作为医疗机构的工作人员，他们的诊疗行为应属于医疗机构的行为，承担责任应由医疗机构来承担，而他们之间如何约束，应有他们自己协定，在协定过程中，也应当向医务人员群体倾斜，因为相比较而言，如果处罚较重，医务人员群体受损的利益也可能是切身利益，而医疗机构受损的利益却相对较小，对它的发展影响不会巨大。

    （二）时间标准

    “当时”这个词，既包含了时间因素，也包含了地域因素。在这里，需要给医疗水平限定时间区域。作者认为，对于“当时”，不应当理解为某个时点，而应理解为某个时间段或者区域。如果说应当是患方受到损害时这一点的话，那从实际来看，是没有意义的，因为医疗水平并不是一个时点就可以来一次提升，它的发展变化是随着时间推移，新理论、新技术应用成熟以及改进原有诊疗条件等来进行的，这个时间标准很好理解，它就是某个时间区域，应当是以患方受到损害时点为界之前的某个时间段。那就产生一个问题，如何来界定这个时间段呢？作者认为，应当考虑医学进步的时间性、医疗卫生事业改善发展的时间性以及医务人员素质水平提高的时间性等，这是综合考虑相关客观因素并带有主观判断的问题，但是不应过宽，否则将大大降低患方得到赔偿的几率。因为目前互联网的快速发展和世界各国医学的不断交流与互相融合，医疗水平每年都有发展，那时间段以二年为限，当然，这只是一个建议，这个问题还可以继续探讨和研究，但原则上不能过宽。

    （三）地域标准

    地域标准实质上是一个争论较大的问题，如果地域扩展至全国范围甚至是全球范围的话，那对医疗机构产生的压力将是十分巨大的，并且可能在一个相当长的时间内“官司缠身”。而如果地域小至县城乃至乡村，那患方将极难得到赔偿，同时也不利于医疗卫生水平的提高。这其实是一个范围大小的问题，取决于各个利益集团的博弈。在考虑地域标准时，结合上述美国与日本的医疗体制，根据《执业医师法》、《医师定期考核管理办法》以及《继续医学教育规定》和《乡村医生考核办法》的规定，我国类似美国的医疗体制，即都具有全国统一的法律法规，全国标准化的医学教育、医学考试制度和医学继续教育制度，那关于地域标准的解释我国是否适用全国标准？作者认为，要视具体情况分析，毕竟美国和中国还有许多不同的地方，比如文化传统、医生的道德水平以及医生的独立性等等。在中国，县城、农村很难吸收到高水平的医生，这不仅与金钱有关，甚至有时与金钱没有关系，而是与职级、地位或者级别有关，也就是说，是特有的人事干部关系，因此，这些也不能不考虑。作者认为，不仅要顾及全国标准，而且也要考虑地域标准，即采用相对的全国标准。具体来讲，以是否是急诊、急救为标准分两类，如果是急诊、急救的情况，采用地域标准，即以当地医疗机构最高医疗水平为标准，因为这时候情况紧急，医疗机构只能以能力范围之内来组合医疗机构的软硬件进行诊疗，当然，如果有关部门已经建议或者命令医疗机构改善硬件，或者医疗机构有足够的能力改善硬件而没有去改善，而患者又是因为医疗机构硬件的原因致使其伤亡的，也应认定医疗机构有过错。这个“当地”可以理解为与紧急情况成反比扩大范围。如果不是急诊、急救，应采用全国标准，既以全国最高医疗水平为标准，因为这时，如果接受治疗的医疗机构没有能力处理或者没有一定的把握，医疗机构可以努力改善自己的软硬件，或者聘请有能力的医生来诊疗，或者建议患者转院治疗，这样，既可以让患者避免不必要的损害，而且也可以促进医疗机构自我改善发展。

    （四）医学专业标准

    北京协和医学院医务处副处长刘宇细化了这种判断标准，他将医疗水平分为了4类：

    第一类是“最低水平”标准。这是指任何一个法律规范中存在的非技术性要求。比如说，值班医生因为其不在岗而延误了抢救，那么这个医生就违反了最低的要求。

    第二类是“基本医疗水平”标准。这里指的是一些定型化的诊疗规范。所谓定型化是指这种诊疗方式已经可以以一种清晰的书面方式进行表达，大家都可以清晰地认定。比如，明确规定是进行心肺复苏之前要清理呼吸道，但是某地区的医生在进行心肺复苏前没有清理呼吸道，那么这个医生就一定有过错，不论这个地区怎么偏远落后。

    第三类是“通常医疗水平”标准。它是指非定型化的诊疗规范，广义上还是诊疗规范，只不过这个诊疗规范没办法用一个清晰的方式表达出来，它更多的是需要同行的判断。比如，医生在手术中并没有明确违反诊疗步骤，但是却降低了各步骤的质量。术后患者死了，同行会认为医生有过错。

第四类是“信赖医疗水平”标准。它是高于正常医疗水平的，但决定于一种信赖关系。信赖关系的建立可能基于某些因素，比如医疗机构对本机构医疗技术水平的宣传和定位，这种情况下，当发生医疗纠纷时，法官可以依据医疗机构所宣传的标准来衡量该院的医疗水平。

    作者认为，医务人员在进行诊疗过程中，要按照法律法规、规章以及行业惯例、习惯和医疗机构内部规定、医生职业道德规范的程序和内容要求来进行操作，即符合医学专业要求。当然，这里还会产生这样一个问题：有些关于医学、医疗机构方面的规定、习惯已经不适应医学的发展和要求，而医疗机构和医生怠于去“与时俱进”，那医学专业标准应根据新的科学有效的诊疗方法来判断，而不能以“墨守成规”的方法来判断，也就是说，要以静态的规范和动态的有效的方法相结合来判断医学专业标准。当然，这需要有关鉴定机构进行鉴定，而非法官本身知识范围所能够界定。

    在今后的实践中，关于“当时的医疗水平”的判断对法官来说依然是非常困难的事情，在标准不统一甚至没有标准的情况下，也许仍需依靠临床专家的判断意见甚至有关鉴定机构的鉴定。在具体案件中，需要法官本着公平正义的精神，综合考虑案件情况去处理，既保障患方的切身利益，又能促进医疗机构事业的健康发展。