在民事诉讼中，从法院业务考核角度来讲，调解率是一项重要的考核指标，而从调解结案的意义上来讲，调解结案不仅能够及时、快速地平息纠纷，避免诉累，而且能够平衡当事人的心理，使当事人容易接受调解结果，甚至此种结案方式为当事人未来进一步合作也留有余地，从客观上来看，促进了交易数量的增多，从而增加了社会总财富。在法律规范中，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十一条是关于调解的相关条文，而于2004年8月18日公布、自2004年11月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（下简称《规定》）又对调解有关程序和内容作了相当详细的规定，其中部分内容是对民事诉讼法相关调解内容的创建性补充，特别是关于调解协议的相关内容。鉴于此，笔者认为有必要对调解程序中重要的法律文件即调解协议的有关问题作进一步地探讨，权当引玉之砖。

    一、调解协议的性质

    在近些年的民事诉讼法的有关司法解释中，有这样一种趋势，即吸收当事人主义审判模式的积极有益部分，鼓励当事人或其它有利于解决诉讼的人参与到诉讼程序中来并发挥其一定的主动性，以促进当事人之间的纠纷基于当事人在渗透和包含互利合作、妥协让步因素的不断交涉过程中对双方利益最大化的现实考虑的基础上得到解决，并重视和保护当事人之间的交涉结果和过程与结果的意思自治。正如《规定》关于调解及调解协议的相关规定。

    关于调解协议的性质，笔者认为有以下两方面内容：

    （1）调解协议内容本身应属于实体法的范畴，因为它是有关当事人实体权利义务的内容，但调解协议是在民事诉讼调解程序中当事人通过一定的诉讼行为而达成的重要的法律文件，对于它的研究，不能忽略程序法的影响，因此调解协议也应属于程序法的范畴，也就是说，调解协议属于实体法与程序法交叉部分的范畴。

    （2）调解协议类似于民法上的合同，即这样一种合同：合同双方订立的合同有部分原因是基于合同双方之外的第三人的居间作用或者担保作用或者斡旋作用或者前三者都具有。而调解协议之所以不是此类合同，其主要区别在于：1、调解协议双方当事人之外的“第三人”是法官，法官在调解协议达成的过程中起的是斡旋作用或者准确地说主要起的是斡旋中的监督作用，因为法官调解的目的在于解决纠纷而不在于从中牟利，且法官对调解程序进程的把握，是其对诉讼行为的一种法定处分，而非约定处分，因为诉讼程序毕竟是公法程序，法官是国家审判权的行使者；2、在诉讼中双方当事人达成调解协议的行为不仅具有诉讼行为性质而且具有民事法律行为性质，而非是只具有单一性质的行为。依目前通说——双重构成要件说的观点，对于意在发生诉讼法上法律效力的行为应认定为诉讼行为，亦应适用诉讼法关于诉讼行为的相关规定，对于意在发生实体法上法律效果的行为应认定为民事法律行为，即使在诉讼法上为之，亦应适用民法所规定的法律行为要件及效果。对于达成调解协议的行为，在诉讼法上所表示的行为外表上似乎仅有一行为，但在实质上兼具诉讼行为性质与法律行为性质，此行为意在调整或结束双方当事人诉讼上的法律关系，就应将具有此相关法律效果的行为部分认定为诉讼行为，适用诉讼法的规定;此行为意在处分双方当事人的实体权利义务来调整双方之间的民事法律关系，就应将具有此相关法律效果的行为部分认定为民事法律关系，应适用民法的规定。综上而言，调解协议应是一种具有独立性质的协议，不同于民法上的合同或契约，虽然只是在外形上相类似而已。

    二、调解协议的法律效果

    根据上面分析可知，调解协议的法律效果应包括两方面：（1）、发生在诉讼法上的法律效果；（2）发生在实体法上的法律效果。针对于（1）具体来说，主要的法律效果是指一旦调解协议经双方当事人签名或盖章，其就具有使诉讼程序顺次往下进行的功能，或者说，本案件就此可以结案。对于“双方当事人签名或盖章”的行为应认定为诉讼行为，因此，对于此行为的生效要件及效果应根据诉讼行为方面的知识来予以阐明。众所周知，诉讼行为以采取“表示主义”为原则，这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提始得进行，如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，势必发生将已进行的全部程序推翻而变为无效，从而有害于诉讼程序的安定确实，使当事人无以信赖诉讼程序，且使诉讼程序发生复杂而迟延，因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。而对于“双方当事人签名或盖章”的行为来说，其一旦作出，就发生诉讼法上的法律效力，进而产生一定的法律效果，这样的效力及效果是不可撤销的，也就是说，诉讼程序的进程和结果是不可改变的。针对于（2）具体来讲，是指一旦调解协议经双方当事人签名或盖章，其就对双方当事人具有拘束力，如果有一方不履行或擅自变更协议约定的内容，那他就要承担因违反协议而发生的法律后果，即承担协议约定的民事责任，甚至因此而有可能发生诉讼法上的效果即有可能被强制履行。对于此处“双方当事人签名或盖章”的行为应认定为民事法律行为，应适用民法上关于民事法律行为的理论知识来予以阐明。对于民事法律行为而言，意思、表示、意思与表示的一致性是构成法律行为的三要素，这三要素是构成衡量民事法律行为效力的标准，其与诉讼行为的显著区别就在于是否采纳“意思”为生效要件，因此，对于此处“双方当事人签名或盖章”的行为可以适用关于民事法律行为的相关知识，进一步而言，对于调解协议可以类推适用民法关于合同或协议（契约）的相关知识，也就是说，一旦“双方当事人签名或盖章”，调解协议就具有约束双方当事人的法律效力，双方当事人必须按照协议的内容来处分自己的权利和义务，除非其具有可以撤销或无效的因素，例如：意思表示不真实、当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人、协议内容违反法律强制性规定等诸多因素。

    这就会产生这样二个问题：（1）当调解协议具有可撤销或无效的因素，那诉讼程序有必要进行下去吗？如果有必要，该如何进行？（2）法官在调解诉讼过程中充当了什么角色？关于第（1）问题，笔者认为，有必要进行下去。因为正如上述所讲，诉讼行为以采取“表示主义”为原则，其主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑，如果采取“意思主义”原则，虽然能使当事人的意思与表示在最大程度上的一致，但是却会造成诉讼程序的往返更迭，进而拖延诉讼期限，另一方面，在一定程度上来说，会造成司法的极其随意和不严肃性，损害司法权威，特别是在建设社会主义法治国家的今天，公民法律意识普遍不高的情况下，相对稳定、有序、简洁的诉讼程序比设置灵活自由的程序具有更重要的意义，但笔者同时赞同，随着我国经济的高速发展以及公民自身意识、法律意识的觉醒与提高，相当部分诉讼行为应逐渐向以“意思主义”为原则过渡，因为这更有利于节省诉讼成本和保障当事人的合法利益。那该怎样对受害当事人救济呢？笔者认为，诉讼程序应继续进行下去至结束，而对于因调解协议具有可撤销或无效的因素，应该由当事人重新启动另案诉讼程序来进行救济，即实体法上的效果不影响正在进行的诉讼法上的效果，另一方面，因为法官对调解协议的内容一经确认就发生法律效力——这在后面会讲到——因此案件也就此基本结束，所以诉讼程序不可能会返回，即使调解协议具有可撤销或无效的因素有法官方面的原因，也不能阻止程序的进行，因为对此有瑕疵的审判权效果的救济必须通过另一程序来完成，这是基于司法权威的考虑。关于第（2）问题，笔者认为，调解协议的特殊性之一就在于法官的参与，但这并不表明法官对调解协议的达成具有一定程度的影响力，此只表明法官对于双方当事人达成协议的过程的监督以及内容的审视，只要协议内容是合法的，那法官是不会也不应该去干涉调解协议的订立以及其效力，应对此予以确认，这是意思自治的要求。正如《规定》第三条第二款、第八条以及第十二条所规定的，法官应提供双方当事人达成调解协议的机会与便利，不能干涉当事人的意思表示，对于双方当事人真实意思表示并不违反第十二条规定的内容应予以确认。

    三、调解协议与调解书的关系

    调解书是法官根据调解协议的内容以及法定格式制作的具有法律效力的法律文书，而对于调解书是否当然具有法律效力，法律却有不同的规定。从《中华人民共和国民事诉讼法》第八十九条第三款规定“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”来看，调解书在双方当事人签收之前，没有法律效力；从《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条以及《规定》第十三条之规定来看，对不需要制作调解书的协议，由当事人、审判人员、书记员签名或盖章后即具有法律效力；从《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条第一款规定来看，调解协议达成并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或盖章生效的，该调解协议自双方签名或盖章之日起发生法律效力。这里就会出现这样一个状况：同样的由当事人、审判人员、书记员签名或盖章的调解协议，对于需要制作调解书的，它就不当然具有法律效力，除非当事人签收后，而对于不需要制作调解书或者适用简易程序审理案件的，它就具有当然的法律效力。并且以此调解协议制作的调解书纵然因一方当事人未予以签收也同时具有法律效力，这两种截然相反的效果竟是因为案件是不是需要制作调解书或是适用简易程序，而且这种划分标准也是不确定的。笔者认为，法律的这种规定导致的不同效果是不符合法理的。理由如下：（1）调解协议是双方当事人真实意思表示所达成的，只要不具有可撤销或无效的因素，一旦双方当事人签字或盖章，那它就对双方当事人具有约束力，这要类推适用合同的有关规定；（2）法官是法律授权行使国家审判权的执行者，其在诉讼程序中的作为代表了国家审判权的具体实际化，而对于其在调解协议上的签字或盖章而言，则表明了国家审判权的行使，即公权力对私权利的确认，也就是说，一旦法官在调解协议上签字或盖章，此调解协议就得到了公权力的确认，就具有法律效力，这属于审判权内容的范畴。对于书记员的签字或盖章而言，只表明调解协议的文字记录和格式是由其负责的而已；（3）调解协议与调解书的内容若无笔误则完全相同，惟一区别就在于法院公章盖在了民事调解书上。法院盖章的行为是一种公法上的行为，是一种公示证明行为，即此民事调解书是盖章的法院作出的，法院对于此后因调解书产生的相关法律问题将予以负责，法院保障和负责调解书得以完全履行，这是法律对法院的要求，也是法院职责在公法上的反映。从另一方面来看，法院盖章行为并不是对私权利的确认——而是调解书生效的要件，调解协议也并不因为未盖公章而不具有法律效力；（4）调解书上盖法院公章是形式和生效要件的要求，是对法官行使审判权方式的固定与记录，也是法院给予当事人的将来因调解书而产生的相关利益需要法律救济的凭证，也就是说，调解书是调解协议的“延续”与“发展”。调解协议是双方当事人、审判人员、书记员三方参与的结果，其过程侧重于保障当事人的意思自治，而调解书是站在法院一方针对调解协议的内容制作的具有法律效力的法律文书，其效果侧重于便利于以后公权力的行使，即一旦当事人不履行或擅自变更调解协议，另一方当事人就可以以调解书向人民法院申请强制执行，正如《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条第二款规定的那样。

    综上所述，只要调解协议发生效力，那制作出的调解书（盖过章）也就具有法律效力，其并不因为需要不需要制作调解书、当事人拒收调解书或送达前反悔而有所改变，除非因调解协议具有可撤销或无效的因素。如此一来，不仅能够保障快速便捷地解决纠纷，而且也提高了法院工作效率，特别是解决了以前调解书送达难问题，因此，笔者建议立法机关应对于民事诉讼法中关于调解的相关内容的修正予以审慎地考虑。