裁判要旨

    利用赌博机聚众赌博牵涉到刑法分则关于赌博犯罪的两种罪名，即聚众赌博罪和开设赌场罪，两罪虽都存在为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，但从组织的严密性、分工的明确性、场所的固定性以及更为严重的社会危害性考察，开设赌场罪比聚众赌博罪具有更为严格的司法认定条件，正确认定利用赌博机聚众赌博是构成聚众赌博罪还是开设赌场罪有助于司法机关准确有力打击犯罪，正确适用刑罚。

    案情

    2012年12月底至2013年2月21日，被告人张晓、高俊峰以盈利为目的在荥阳市兴华路开设苍霆动漫城，利用赌博机组织他人进行赌博，并招聘被告人丁红杰为动漫城经理，被告人王东东为动漫城服务员领班，带领服务员时强、丁向峰（二人另案处理）等人多次为参与赌博人员提供条件，给玩家“上分”，为赌博提供直接帮助。2013年2月21日，该动漫城被公安机关查封，当场收缴赌资13570元，扣押赌博机主板五个。经查，2012年12月底至2013年2月21日，该动漫城有500余人次用赌博机进行赌博。

    裁判

    河南省荥阳市人民法院审理认为，被告人张晓、高俊峰、丁红杰、王东东以营利为目的，营业性的为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，进行赌博活动，四名被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控四名被告人的犯罪事实成立，予以支持，但指控罪名不当，依法予以变更。本案系共同犯罪，被告人张晓、高俊峰在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人丁红杰、王东东在犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人张晓、高俊峰、丁红杰、王东东在案发后，均主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，系自首，依法均予以从轻处罚。

    判决：一、被告人张晓犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；二、被告人高俊峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；三、被告人丁红杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人王东东犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人的非法所得、涉案赌资及扣押在案的赌博机主板五个予以没收，由扣押机关荥阳市公安局负责处理。

    评析

    本案的争议焦点是四被告是构成赌博罪还是开设赌场罪。笔者认为应以开始赌场罪定罪量刑。

刑法分则对一些财产犯罪、经济犯罪，明文规定了“以营利为目的”的主观要件；如刑法第三百零三条规定的赌博罪与开设赌场罪就都需要“以营利为目的”。这是两者的共同点。“营利”是指在主观心态上，被告人有获取利润动机的行为。是否获得了实际利润则在所不问。这有助于从更大的主观心态范围内打击这种犯罪行为。赌博罪和开设赌场罪的区别如下：

     1、聚众赌博的规模一般较小，赌头通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人参赌，聚众赌博行为中其成员相对固定，同时赌头也参与赌博；开设赌场具有一定的规模，参赌的人员众多。内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。

     2、聚众赌博一般具有临时性、短暂性的特点，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又须再次组织；开设赌场具有持续性和稳定性特点，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动。

     3、赌具的提供，聚众赌博中的赌具有时由召集者提供，有时由参赌者自带；开设赌场中的赌具一般由赌场提供。

    4、聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。　

具体到本案中，张晓等四被告有严密的组织和明确的分工，提供固定的场所、赌博机等赌具供参赌人员进行赌博，而且参赌人数达到500余人次，规模较大，明显有别于一般赌博罪中场所不固定，人员却相对规定，社会影响力较小的特点， 从摆放赌博机的数量达到5个、非法牟利额上万元，参赌人次达上百次等方面，也应当以更为严重的开设赌场罪来予以追诉四被告人的刑事责任更为适宜。故，张晓等四被告的行为完全符合开设赌场罪的基本构成，应定开设赌场罪定罪量刑处罚。